Intervention de M. JP CHAZAL

Merci Monsieur le Président,

Évidemment, en vingt minutes je ne pourrai pas répondre à cette question et j'aurais trois jours devant moi que j'en serais également bien incapable de la solutionner.

Comment limiter l'aléa judiciaire, ce n'est pas comment supprimer l'aléa judiciaire.

Pour ma part, je ne crois pas vraiment à la sécurité juridique et je pense qu'il est vain d'imaginer une justice qui soit plus parfaite que les hommes qui la font.

 L'insécurité et l'incertitude règneront dans notre matière, comme dans d'autres questions juridiques.

Le droit, ce ne sont pas des mathématiques.

Donc, limiter autant que faire se peut l'aléa judiciaire, mais évidemment renoncer à la naïveté de vouloir le supprimer.

Alors, comment le limiter ? Il y a beaucoup de façons d'aborder ce sujet, mais en vingt minutes j'ai préféré me contenter d'exposer trois points :

-    Je pense qu'il y a certaines solutions qu'il faut que nous abandonnions si nous voulons sérieusement limiter l'aléa judiciaire en matière de détermination d'évaluation des préjudices économiques.

-    Il y a ensuite des solutions qu'il faut améliorer,

-    Et puis enfin des nouveaux préjudices qu'il faut mieux maîtriser.

Sur le premier point, l'abandon de certaines solutions :
J'en ai choisi deux qui, pour ma part, me semblent à l'évidence devoir être abandonnées, même si, on va me taxer peut être de « pro-Common Law » et de critique exagéré de la tradition française.

La première, c'est cette idée tout à fait saugrenue suivant laquelle l'évaluation du préjudice serait une question de fait.

Alors, là encore, j'ai plusieurs manières d'aborder la question. Je pourrais vous démontrer que, du point de vue épistémologique, la distinction du fait et du droit est bien absolument impossible et complètement illusoire et que faire peser tout le système juridique sur une distinction qui est illusoire ne me semble pas la meilleure idée, dans un monde où les droits se concurrencent.

Je pourrais également multiplier les exemples, mais je préfère pour gagner du temps vous dire simplement que cette distinction ne tient pas et la Cour de Cassation nous le montre depuis des décennies parce que tantôt la Cour de Cassation va dire qu'elle n'exerce pas de contrôle sur les Juges du fond au motif que l'évaluation du préjudice est une question de fait qui relève de l'appréciation souveraine.

Et tantôt comme l’a rappelé le Président DUMAS, elle s’immisce dans la question et dit une règle de droit sur l'évaluation du préjudice. Je n'avais pas choisi l'arrêt qui a été cité par le Président DUMAS, mais un autre arrêt rendu par la deuxième Chambre Civile, le 11 Octobre 2007. Il s'agissait de comment réparer les préjudices économiques causés par un dommage corporel. Il se trouve que la victime du dommage corporel était salariée et que l'atteinte qu'il a subie dans sa chair a entraîné une aptitude définitive au travail, donc il a été licencié pour inaptitude par son employeur et donc se pose la question de l'indemnisation économique. Et là, l'assureur de l'employeur trouve  cette idée consistant à déduire de la perte de revenu l'indemnité de licenciement que le salarié a perçu à la suite de sa déclaration d'inaptitude en disant, vous voyez, le préjudice réellement subi n'est que la différence, puisque s’il n'y avait pas eu cette accident il n'aurait pas perçu l'indemnité de licenciement puisqu'il n'y aurait pas eu rupture du contrat de travail. Et là, la Cour de Cassation n'a pas laissé cette question prétendument de fait à l'appréciation souveraine des Juges du fond. Dans cet arrêt du 11 Octobre 2007, elle est intervenue dans ce débat et elle a, à mon sens à juste titre, mais elle a estimé que l'indemnité de licenciement était la contrepartie d'un droit de résiliation unilatéral du contrat de travail par l'employeur et ne devait donc pas être pris en compte pour évaluer la perte des gains professionnels subie par la victime.

Donc, on voit que finalement, selon la volonté de la Cour de Cassation le fait devient du droit ou le droit devient du fait, ou en réalité la distinction ne tient pas et elle est aléatoire.

Alors, on a entendu le Président DUMAS tout à l'heure dire que la Cour de Cassation utilisait dans certains cas des stratagèmes pour finalement s'autoriser à pénétrer dans le domaine du fait devant lequel elle a elle-même tracé la frontière en se réservant artificiellement le droit. Mais plutôt que d'utiliser des stratagèmes, ne serait-il pas plus pertinent d'officiellement consacrer cette idée qui me paraît raisonnable : L'évaluation du préjudice est une question de droit soumis de la Cour de Cassation comme la qualification de la faute ou comme l'existence du lien de causalité.

Pourquoi sur les trois éléments de la responsabilité civile, seul le préjudice serait-il prétendument une question de fait ? C'est aussi une question de droit.

On comprend que la Cour de Cassation n'ait pas à refaire le débat sur la preuve, puisque ce débat sur la preuve a été clôturé définitivement devant les Juges du fond.

Mais sur la méthodologie de l'évaluation du préjudice,  la Cour de Cassation à son rôle à jouer.

Or, pour minimiser, pour essayer de cantonner l'aléa judiciaire, il est quand même important que la Cour de Cassation joue son rôle régulateur, son rôle d'harmonisateur du Droit en France pour tenter d'unifier, d'harmoniser les méthodes d'évaluation des préjudices parce que l'aléa judiciaire vient en grande partie de ce retrait de la Cour de Cassation, de cette absence de contrôle et de guide de direction que la Cour de Cassation joue habituellement dans d'autres matières juridiques.

Je prends un exemple tout simple : En matière de contrefaçon ou en matière de concurrence déloyale par imitation, il y a un consensus parmi les praticiens et notamment les experts évaluateurs pour dire que lorsqu'une entreprise a contrefait un produit de sa concurrente ou à imiter le produit de sa concurrente, le préjudice ce n'est pas le déplacement chiffre d'affaires de l'une à l'autre, mais plutôt la marge sur coût variable.

Pourquoi ? Parce qu’il y a des frais qui n'ont pas été engagés par la société victime et qui auraient dû l'être et qui viennent grever finalement son bénéfice. Donc, ce n'est ni le bénéfice net, ni le chiffre d'affaires mais c'est la marge sur coûts variables qui paraît être l'élément le plus pertinent pour valoriser ce préjudice.

Pourquoi la Cour de Cassation ne le dit-elle pas comme elle a dit que l'indemnité de licenciement n'était pas un élément qui entre dans le calcul du préjudice économique lorsqu'un salarié a été blessé lors d'un accident ? Cela permettrait de rationaliser, de gommer une certaine partie de l'aléa judiciaire.

La deuxième règle, deuxième solution, qu'il faut, à mon sens, abandonner c'est la jurisprudence qui consiste à accepter que les Juges du Fond indemnisent une victime toutes causes confondues ou tout chefs de préjudices confondus.

Parce que cette jurisprudence me semble être un obstacle majeur à une compréhension des méthodologies de calcul de chacun des préjudices. Un dommage peut causer une pluralité de préjudices : des préjudices matériels (endommagement d'immeubles, d'usines, destruction de machines), des préjudices économiques (manque à gagner), des préjudices financiers (comment trouver des fonds pour faire fonctionner l'entreprise pendant la période d'interruption de son activité qui provient de l'accident), etc.

Donc, on voit bien qu'un dommage cause un éventail de préjudices. Or, si on continue à accepter cette solution permettant au Juge d'attribuer une somme forfaitaire à la victime sans individualiser les causes de préjudices au titre de cette jurisprudence dite de « la réparation toutes causes confondues », on perd toute compréhension, toute intelligence dans les méthodologies de calcul et par conséquent on reste soumis à un grand aléa judiciaire puisqu'on ne saura pas dans tel cas comment le juge a raisonné.

Alors on sait bien, même si on n'est pas en Common Law, que la règle du précédent est importante, que l'analogie entre un cas donné et un cas qui a été précédemment traité est très intéressante. Ça n'emporte pas une réponse péremptoire au cas, évidemment, ce n'est qu'une analogie, ce n'est qu'un argument que les parties vont pouvoir mobiliser au service de leur cause et que le Juge va pouvoir mobiliser dans sa motivation. Et individualiser les préjudices, obliger le Juge à motiver poste par poste permettrait ensuite d'avoir une meilleure connaissance des méthodologies d'évaluation, surtout si la Cour de Cassation accepte de contrôler la pertinence de la méthodologie sur chaque poste de préjudice. Et on pourrait avoir non pas des barèmes, parce que des barèmes en la matière me semblent illusoires mais des règles méthodologiques, comme par exemple l'utilisation du critère de la marge sur coûts variables pour indemniser tel type de perte de revenu.

Voilà deux, me semble-t-il, les solutions qu'il faudrait abandonner pour tenter de limiter l'aléa judiciaire s'agissant de la fixation des préjudices économiques.

A présent, deux exemples d'amélioration de certaines solutions.

Première solution qui paraît indiscutable, qui est enseignée, qu'on lit dans tous les manuels, c'est la réparation intégrale du préjudice. Je ne pense pas qu'il faille abandonner cette règle là, mais en tant que règle générale et abstraite elle semble poser des problèmes parce que cette règle selon laquelle le préjudice doit être réparé de manière intégrale, c'est-à-dire ni trop, ni pas assez, « tout le préjudice mais rien que le préjudice »,  implique que la victime ne doit connaître ni perte, ni profit dans l'opération de réparation.

Dit comme cela, c'est évident et difficilement contestable. Et pourtant, en pratique s'agissant de l'évaluation et de la réparation de préjudices économiques, on s'aperçoit que cette règle de la réparation intégrale subit des exceptions, ou est malaisément applicable.

Je donne deux exemples pour faire court où parfois il est impossible de parvenir à une stricte réparation intégrale, c'est-à-dire sans profit, ni perte.

C'est l'exemple très classique du bien endommagé, indemnisé à la valeur de remplacement alors qu'il n'y a pas de marché de substitution. Penser à un vieux mur ou un vieux bâtiment qu'il faut reconstruire, il va être nécessairement reconstruit à neuf parce que si les dommages et intérêts ne permettent une reconstruction à neuf la victime n'est pas suffisamment indemnisée pour se remettre dans la solution qui était la sienne avant la réalisation du dommage. Mais le responsable va voir un enrichissement sans cause de la victime sur ses deniers personnels puisque d'un bâtiment usagé, la victime va avoir un bâtiment neuf.

Donc, on voit que dans des hypothèses alors effectivement très particulières la règle de réparation intégrale, c'est-à-dire sans perte, ni profit, est impossible.

Et puis dans certains cas, elle est injuste et elle produit un phénomène que l'on appelle la faute lucrative.

Penser à l'exemple très simple, très connu d'un litige en contrefaçon ou d'un litige en parasitisme économique ou n'importe quel litige dans lequel il n'y a pas vraiment de relation de concurrence entre le fautif et la victime. C'est-à-dire qu'on ne peut pas appliquer la règle que je suggérais tout à l'heure consistant à appliquer la marge sur coûts variables au déplacement de chiffre d'affaires entre le fautif et la victime. Dans quel cas ? Lorsque la contrefaçon porte sur des produits de grand luxe, il est bien certain que le contrefacteur de montres Rolex fabriquées dans je ne sais de quel pays d'Asie, les vend à un prix infiniment moindre que les mêmes montres vendues en France par le véritable fabricant, par le titulaire du brevet et de la marque. De sorte que l'on est certain que les clients qui sont allés acheter ces montres contrefaites n'auraient pas acheté les véritables montres, faute de budget suffisant.

Et là, le vrai problème, c'est qu’on a du mal à réparer le réel préjudice, car si l'entreprise qui est victime de la contrefaçon plaide en disant c'est la marge sur coûts variables du chiffre d'affaires réalisé par le contrefacteur, en réalité elle sait très bien qu'elle n'aurait jamais enregistré ce chiffre d'affaires si la contrefaçon n'avait pas eu lieu.

Donc, si on lui alloue, c'est un enrichissement sans cause, si on ne lui alloue pas, et bien on accrédite l'idée d'une faute lucrative pour l'auteur de cette contrefaçon.

Alors, peut-être que les dommages et intérêts punitifs, peut-être que d'autres mécanismes relevant du droit des biens, comme les fruits, l'appropriation des fruits, etc. pourraient être des substituts possibles, mais parfois ce principe de réparation intégrale est injuste.

La deuxième solution qu'il faudrait améliorer c'est l'a priori de la perte de chance. On sait que cette théorie de la perte de chance vise à indemniser des situations dans lesquelles la perte d’une vraie chance est certaine, mais que le résultat obtenu, lui, ne l'est pas. Alors, on fait un raisonnement de probabilité.

Pendant quelques décennies, cette perte de chance a été utilisée pour finalement présumer un lien de causalité. Les spécialistes de la responsabilité civile, dont je ne suis pas, ont critiqué cette tendance.

Mais on voit, aujourd'hui, en matière de préjudice économique la tendance inverse, c'est-à-dire que cette théorie de la perte de chance est parfois utilisée comme un moyen d'amputer, de manière plutôt arbitraire, le préjudice d'une partie.

Je donne deux exemples très rapides qu'on rencontre chez les Juges du fond.

A partir du moment où la Cour de Cassation dit, de manière peut-être trop générale, que l'obligation de conseil, d'information, d'avertissement, entraîne une perte de chance, tous les Juges du fond se calent sur cette règle, alors même que dans certains cas très particulier le défaut d'information entraîne un préjudice certain, et non pas simplement la perte de chance de contracter.

C'est-à-dire que la règle posée par la Cour de Cassation est juste la plupart du temps, mais pas dans certains cas particuliers.

La deuxième restriction, le deuxième dévoiement de la théorie de la perte de chance pour amputer arbitrairement des dommages consiste à se servir pour les Juges du fond de la moindre incertitude sur le calcul du préjudice pour dire que ce n'est plus une réparation intégrale, mais une réparation sur la base de la perte de chance.

Le préavis, par exemple : dans les Cahiers du Droit de l'entreprise dans lequel notre table ronde a été publiée, il y a un petit dossier sur les ruptures des relations commerciales.

Jusque-là, la rupture brutale entraînait, pour le coup, l'application de la marge sur coûts variables sur le chiffre d'affaires qu'aurait dû réaliser le cocontractant victime de la rupture brutale ou abusive des relations commerciales. Mais certains Juges du fonds commencent à dire aujourd'hui, il n'est pas certain que ce cocontractant aurait réalisé le chiffre d'affaires pendant le préavis. Or, si ce n'est pas certain, c'est aléatoire, et si c'est aléatoire c’est une perte de chance.

Et là on trouve des Juges qui divisent par deux, la plupart du temps les Juges divisent par deux.

Cela me paraît être un dévoiement et donc il y a tout un travail de réflexion sur ces théories qu'il ne faut probablement pas abandonner : réparation intégrale, perte de chance, mais qu'il faut améliorer.

Et puis, il y a la maîtrise de nouveaux préjudices en troisième point.

Alors, j'en donnerais deux pour être encore bref, préjudice environnemental exclu évidemment.

Le premier c'est le dommage causé à l'économie. Alors, c'est une question qui est très difficile parce que l'autorité de la concurrence a publié un avis, le 16 Mai 2011, dans lequel elle donne sa méthodologie pour calculer les amendes. Dans les critères légaux en France, il y a le dommage causé à l'économie.

Cette note, cet avis méthodologique est très intéressante, très utile en pratique, mais il engendre des difficultés que l'on a peut-être pas suffisamment perçues.

L'autorité de la concurrence commence par contester toute dimension réparatrice, évidemment, aux amendes qu'elle prononce.

Ce sont des amendes, mais l'amende doit tenir compte dans son montant du dommage causé à l'économie par la pratique anticoncurrentielle punie. Et tout en disant qu'en aucun cas, l'importance du dommage causé à l'économie englobe une réparation quelconque, l'autorité de la concurrence dit, elle-même,  je la cite : « il ne se limite par ailleurs pas au seul gain illicite que son ou ses auteurs ont pu escompter, en retirer mais englobe tous les aspects de perturbation. Il intègre non seulement le transfert et la perte de bien être que l'infraction est de nature à engendrer au détriment des consommateurs intermédiaires ou finaux et de la collectivité dans son ensemble, mais aussi de son incidence négative sur les incitations des autres acteurs économiques. »  

« Il ne se limite pas aux seuls gains illicite » : c’est-à-dire qu’évidemment, dans la détermination de l’amende qui n’est pas réparatrice,  si on englobe le dommage causé à l’économie, on va regarder les gains effectués à l’aide de cette pratique anticoncurrentielle pour fixer l’amende.

Très bien. Mais il faut tenir compte de la pratique que Monsieur LAPORTE soulignait tout à l’heure qui est en anglais le passing on defense, ce sont les dommages et intérêts que peuvent réclamer des acteurs économiques pour obtenir réparation de leur propre préjudice consécutif à des pratiques anticoncurrentielles.

Et là, on se demande quel peut bien être le dommage causé à l’économie dont le conseil de la concurrence tient compte pour fixer l’amende et les dommages et intérêts qui vont être réclamés par des acteurs du circuit économique pour obtenir réparation des préjudices causés par cette entente ou cet abus de position dominante, cette pratique anticoncurrentielle.

Et là du côté du fautif, il peut y avoir l’impression d’une double indemnisation, même si techniquement ce n’est pas vrai, est-ce que l’on ne tient pas compte des deux mêmes paramètres, l’un pour fixer une amende quasi pénale, l’autre pour fixer des dommages et intérêts ?

La Cour de Cassation a admis ce préjudice consécutif à une pratique anticoncurrentielle dans un arrêt de la Chambre de Commerciale du 15 Juin 2010, mais qui pose un autre problème. Elle a reproché à la Cour d’Appel plusieurs choses dont l’une consiste à ne pas avoir recherché si la victime de la pratique anticoncurrentielle n’avait pas reporté le surcoût de la pratique dont elle a été directement victime sur les acteurs en aval du circuit économique.
Ceci pose des problèmes de preuve épouvantables évidemment mais aussi des problèmes de cohérence parce qu’on a une jurisprudence bien établie de la même Chambre Commerciale en matière de concurrence déloyale suivant laquelle le préjudice s’infère nécessairement de l’acte déloyal.

Or, une difficulté se pose en terme d’évaluation du préjudice, c’est que sur les préjudices causés par une pratique anticoncurrentielle, le préjudice ne va pas de soi, ne s’infère de la pratique puisque la Cour d’Appel se voit reprocher de ne pas avoir recherché si finalement le préjudice n’avait pas été déplacé en amont du circuit économique, alors qu’en matière de concurrence déloyale,  je ne vois pas pourquoi il en serait autrement, le seul acte de concurrence déloyale infère nécessairement l’existence d’un préjudice.

Et puis le deuxième nouveau préjudice, qui n’est pas si nouveau que ça, mais qui prend des ampleurs de plus en plus importantes depuis quelques décennies c’est le préjudice d’image : image de marque, atteinte à la notoriété qui est difficilement quantifiable.

Mais est-ce que parce qu’il est difficilement quantifiable qu’il faut le loger dans la catégorie du préjudice moral ? Et là, on retrouve une décision de la Cour de Cassation de la Chambre Commerciale du jour du 15 Juin 2012 qui a estimé qu’une société pouvait subir un préjudice moral. Le préjudice moral, initialement en droit de la responsabilité civile, c’est le prix de la douleur.

Est-ce qu’il est de bonne méthodologie de placer la réparation d’une atteinte de la notoriété ou à l’image de l’entreprise dans la même catégorie que le préjudice lié à la douleur des personnes physiques ?

Est-ce qu’une personne morale peut souffrir alors que sa personnalité juridique est limitée à son objet social ?
 Est-ce qu’il ne faudrait pas mieux individualiser ce préjudice de notoriété qui est certes immatériel et tenter de trouver des modèles de raisonnement pour l’indemniser même si cette indemnisation paraît extrêmement délicate.

Voilà. Que ce soit pour les solutions qu’il faudrait peut-être abandonner ou pour les solutions qu’il faudrait vraisemblablement améliorer, pour ces nouveaux préjudices qu’il faut mieux maîtriser,  je crois que cette nouvelle Association a de vastes chantiers pour pouvoir travailler dans les prochaines années.

Merci.
 
Dernière modification : 22/03/2014